社会组织既要努力拓展生存空间,又要进行自我约束,而国家则既要进一步简政放权,又要提供有效的制度化监管。
其实,立法活动,不论是君主制立法、代议制立法还是新近在一些国家产生的全民公决制立法,不仅是寻求规范的形式合理性的过程,而且也是人们集思广益、交涉辩驳,寻求实质合理性的过程。但同样遗憾的是,对发蒙于民法学中的民事法律关系学说,法理学做了毫无创意的拿来工作,其他法学学科也是一样。
例如,李龙教授主编的法理学教材中,把唯物辩证法作为法学研究的总方法,把阶级分析、价值分析、比较分析、实证分析,作为法学研究的基本方法,而把规范注释、法典编纂与汇编、法律推理、案例分析作为法学研究的特有方法。虽然价值实证不会具体地参与案件的判决过程,但需要借此探讨:在制度实践中,法官在司法过程中对价值问题的把握,价值在客观上对司法实践活动的影响,从而进一步引申出价值对制度实践和制度事实的影响。[11]典型的研究如霍贝尔对包括平原印第安人在内的7个原始部落的考察、马林诺夫斯基对原始人婚姻制度、刑罚制度的研究等。法律的知识属性有助于唤起公民对法律的尊重,进而有利于主体对法律的内化。【关键词】规范分析;价值实证;社会实证;规范实证;制度事实 法学有没有自身特有的(固有的)方法?如果有,这种方法是什么?直到目前为止,此乃中国法学界没有认真对待、当然也是没有认真解决的问题。
这正是我把此种社会实证仍归为规范分析方法的基本理由—它所需要的知识结构尽管离不开社会学,但更需要法学。在此意义上,尽管规范实证方法是人们完全可以反思和批评的,是需要继续深化和细化的,但这种实证方法对法学而言是不可替代的。如在福建晋江一带,以回族为主的地方所订立的乡规民约就有如上特点。
在乡土社会,传统的乡村自治、特别是在宗族力量强大地区的乡村自治,更是不容忽视的事实。原因何在呢?我们知道,市场经济的基本特征是人、财、物的流动,是劳动、资本和原、材料在流动中的结合。这样,乡民社会的乡规民约就受到市场化浪潮的严重冲击。把官方在乡民社会的非正式经验也列入乡规民约中,似乎有点不伦不类,但只要认真考虑当下中国官方与民间的独特关系,就不难理解我在本文中这样处理的道理:对乡民们而言,所谓乡规民约只是其有序地生活的规范凭据,不论这种乡规民约来自家族、村落自治体还是地方政府,只要其能够有效地调整乡民日常的交往行为秩序,并且它不是来自于国家正式法的调整,那么,它所发挥的实际功能也就是乡规民约的功能。
正是如上情形,使得当代中国的社会规范控制系统绝不仅仅是国家正式法律的一家独霸,与此同时,被广而泛之地称之为民间法或乡规民约的规则体系更在实际地规范着乡民们的日常生活。乡镇司法调解中心又被称之为陵县经验,它是陵县地方当局针对在乡村地区所遇到的纠纷往往具有综合性质以及通过司法程序解决纠纷时的拖沓、冗长和诉讼费用高昂等情况,而组织县、乡主要职能部门的工作人员,按照类似于司法审判庭的模式,建立乡镇司法调解中心,以用来迅速地、方便地、高效地、节俭地处理乡民之间所发生的种种纠纷。
尽管中华民族各成员由于长期受先进的主体民族文化的影响,对于家族和家族法都重视有加,但相对而言,汉民族更为注重家族法。这正是近年来较大的家族修撰家谱之风盛行的原因,因之,家族和家族法的力量及作用再次凸显,家族法成为中国乡民社会最重要的乡规民约之一。这在一定程度上客观地反映了当下中国乡民社会受官方制约的客观事实。这样,家族法在中国的实际影响就大大下降。
因此,传统中国乡民社会的一切在此大变革的时代都面临着重新检验。我们知道,追求、倡导全面反传统的一些五四学人,如胡适、鲁迅、钱玄同等等,大都最终回归传统,更何况本身就浸泡在乡民传统中的广大农民呢?所以,中国乡民在市场化浪潮中,同样面临着要谨守传统还是革新、甚至切断传统的问题。汉族习惯法是一个极不统一的概念范畴。特别是市场社会主义模式的发展和中国加入世界贸易组织的举措,更加前所未有地使乡民社会的乡规民约被纳入变革社会的行动选择中。
即使在村际之间的陌生人中,人们也要竭尽全力设法将陌生人关系装置于熟人架构中来处理,于是,辈分的排位就显得格外重要。但随着政治领袖提出所谓把依法治国和以德治国相结合的主张,当地政府很快适时地改进了先前的做法,提出了德法双治,文明理家的口号。
尽管在中国的媒体上,每到逢年过节时,总能看到全国各地交通拥挤、客流居高不下的状况,但昔日那种父母在,不远游,游必有方的情形正在彻底改变,有大量在外做工的农民不再把春节回家过年看成是必须的道义责任和制约。因此,在中国乡村地区,经常会产生一些由政府所主导、但又被民众所接受的非正式经验。
要么某一乡村处地僻远,实际上形成天高皇帝远的情形,政府一旦进入便耗时费工、收效甚微的场合。这表明,在此种乡规民约下的乡民自治,事实上是一种政府所赐予的自治,而不是乡民根据相关自治法律自觉地从事的自治活动。这一经验,因为贴近偏远地区和贫困落后地区乡民们的实际情况,而受到乡民们的热烈欢迎,同时,国家最高司法行政当局也曾经予以积极宣传和推广。这就使全球化及其规则在乡民社会遭遇到种种挑战和难题。民国时期为了制定民法典所作的民商事习惯调查,就其内容而言,主要可以看作是对汉族地区民商事习惯的调查,是汉族民商事习惯的集大成者。该市政府的如上做法,还清楚地表明在相关的活动中政府所发挥的明显而积极的作用。
可以认为,在中国乡民社会,血缘和亲缘文化基本上所反映的是村庄内部的关系(当然,这绝不排除在村庄外部关系中也存在着血缘或亲缘关系,并且在流动性极小的乡民社会,这种关系在邻近的村庄之间还大量地存在),而地缘文化则基本上所反映的是村庄外部的关系(同样需要说明的是在村庄内部,并不意味着不存在地缘问题,特别是在土地承包到户以后的村内农户之间,此种关系则豁然可现)。唯一的区别只在于:家族法和习惯法等乡规民约是在乡民社会中内生的,而由政府主导所制定的狭义的乡规民约和政府针对乡民社会所创造的非正式经验则是由外生而转向内生的。
我们知道,中华民族是世界上最早进入农耕文化的民族之一,在那里,有两种最基本的依赖关系,其一是血缘或亲缘依赖关系,其二是土地依赖关系。初入城市社会的乡民们在根本上缺乏处理陌生人关系的规则意识和习惯,因此,把乡民社会的固有规则照搬于此也就无可厚非。
一、当代中国乡民社会的一般性描述要对具有九亿多人口的中国乡民社会做出一般性的描述,显然是一篇小文章所力难胜任的,但必要的描述在此又是不可避免的。家族法长期以来也被作为四旧的组成部分归于取缔和打击之列。
这也就决定了皇权国家与宗法社会的分别和现代政治国家与市民社会的对应不可同日而语,决定了在皇权国家与宗法社会的分别中很难自发地诞生出政治国家与市民社会的分野来。正因为如此,在古典中国所存在的皇权国家和宗法社会的分野,是一种只是自然的事实,而不是自觉的事实。当下中国所奉行的经济运作样式被世人称之为市场社会主义,这不仅使大量的中国城市人进入到广阔的市场流通领域,而且随着城市和乡村相互依赖关系的深入发展,牵引着成千上万的中国农民进入市场流通领域,从事商业化的市场交易活动。迄今为止,中国仍然是一个政府(官方)主导的社会,至于在乡民社会,就更是如此。
但这种乡规民约往往受时事政治一类的事务影响甚大。表面上看来,这与中国古人所奉行的以夷制夷无所区别,但实质上,两者区别甚大,因为后者所纯粹借助的是民间社会的固有规则,而前者是由官方和民间互动地给民间制定规则,并由此确立某种新传统。
事实上,政治国家与市民社会的两分乃是自功能而言的,而城市社会与乡村社会的分野则是从结构而言的,只有中国的城市化发展达到相当程度以后,这两种不同视角的社会结构组合才可能被同一视角(功能视角)的社会结构组合-即政治国家与市民社会的结构组合所取代。在汉族乡村地区,尽管国家法的作用要大得多,但乡民日常生活和交往的准则,仍大体上主要由习惯法来调整。
于是,乡民社会通过两种方式急剧地向城市化方向发展,其一是大批农民进城务工,尽管相关的国家户籍法律还不认可其市民的身份,但事实上,其中相当一部分人已经融入城市市民的生活中。当下中国学界对于习惯法的研究,也主要集中于对民族习惯法的研究上。
正因为如此,在城市化过程中,既有的熟人关系规则已经明显地是公民社会形成的阻碍力量。和习惯法与家族法相比,乡规民约具有形式上的严谨性、范围的公开性和制定的自觉性等特征。尽管我们还没有看到通过法律的方式给这种经验以法律定位,但它的普遍推广,业已使其成为一种具有正式效力的经验。当代中国乡民社会中乡规民约的第二种表现形式是:家族法。
但在城市化的陌生人社会中,一方面,固有的熟人关系规则已然坍塌,另一方面,人们又习惯性地运用既有的熟人规则,想方设法把人生地不熟的陌生人社会改造成为在一定范围内的熟人社会,其中典型表现就是城市社会中所存在的各式各样的圈子,如老乡圈、同学圈、战友圈、同事圈等等,于是,乡民社会熟人间的行事规则又顽强地转化成为陌生人之间的行事规则。特别是中国人民共和国成立以来,国家政权直接控制的层级进一步加强,县、乡政权机构的设立,使古典中国长期坚持的三级政权控制体系和格局被打破。
中国的乡民社会是地缘文化和血缘文化的结合体 ,传统的乡村自治使得当代中国的社会规范控制系统绝不仅仅是国家正式法律的一家独霸 ,而在广泛意义上被称之为民间法或乡规民约的规则体系更在实际地规范着乡民们的日常生活。一言以蔽之,这种存在就是乡民社会。
前任司法部长题词认为陵县乡镇司法调解经验通天下。关于习惯法的界定,在学界并无多大歧义,大体上,习惯法是一定社区的人们在长期的生产、生活过程中所自发地形成的社会相互间交往行为的规则。
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